LO STUDIO COMMENTA: la Cassazione sull’infedeltà coniugale, non c’è automatismo per l’assegno di mantenimento
Settembre 1, 2021
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FIGLI LEGITTIMI E NON: IL RICONOSCIMENTO E L’ATTRIBUZIONE DEL COGNOME

Posso riconoscere un figlio nato da incesto? E un figlio non ancora nato? Posso costringere un genitore a riconoscere suo figlio? E’ possibile attribuire il cognome materno ai figli? Le domande sul tema del riconoscimento della prole sono innumerevoli. La rubrica “dalla Loro parte” si occupa questa volta di fare luce su alcuni degli interrogativi più frequenti che sorgono parlando di attribuzione della maternità e della paternità.

Il riconoscimento dei figli: le problematiche e i casi particolari come il riconoscimento dei figli incestuosi, e la conseguente attribuzione del cognome paterno o materno. 

A cura di: Avv. Claudia Ruffilli – Studio legale Rolli & Partners

! Se sei interessato a questo tema leggi anche i seguenti articoli ! 

“I DOVERI DEI GENITORI VERSO I FIGLI NATI AL DI FUORI DEL MATRIMONIO” :  https://studiolegalerolli.it/i-doveri-dei-genitori-verso-i-figli-nati-al-di-fuori-del-matrimonio/

“I MINORI: COME TUTELARLI AL MEGLIO” :  https://studiolegalerolli.it/i-minori-come-tutelarli-al-meglio/

Sommario: 1.Il riconoscimento dei figli nati all’interno e fuori dal matrimonio 2. Il riconoscimento dei figli incestuosi e dei nascituri 3. L’azione di accertamento di paternità/maternità  4. L’attribuzione del cognome 

  1. Il riconoscimento dei figli nati all’interno e fuori dal matrimonio

Il nostro Codice Civile classifica due tipologie di figli (sebbene equiparati!):

  • i figli nati all’interno matrimonio (civile o canonico con effetti civili), che sono quelli concepiti nel momento in cui genitori sono uniti in matrimonio (nonostante siano definiti “figli nati all’interno del matrimonio” conta, di fatto, il momento del concepimento e non quello della nascita effettiva); peraltro si ritiene concepito durante il matrimonio anche il figlio nato entro trecento giorni dalla data dell’annullamento, dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio.
  • i figli concepiti da persone non unite in matrimonio. Questi ultimi, sino al 2012 erano definiti illegittimi (in contrapposizione ai primi, altrimenti detti figli legittimi), non potevano essere riconosciuti legalmente dal padre e non potevano assumerne il cognome. A partire dalla riforma del 2012, nel rispetto dell’articolo 30 della Costituzione, i figli nati fuori dal matrimonio, ri-definiti figli naturali, vengono equiparati ai figli nati in costanza di matrimonio: i diritti ed i doveri dei figli legittimi o naturali nei confronti dei genitori (e viceversa) sono gli stessi! I figli nati fuori dal matrimonio restano tutt’oggi noti come figli naturali, se pure questa terminologia sia stata superata dal decreto legislativo n. 154/2013 che ha introdotto le definizioni di “figlio nato nel matrimonio” e “figlio nato fuori del matrimonio”.

Veniamo ora alla tematica del riconoscimento. Per quanto riguarda i figli nati in costanza di matrimonio, al momento della nascita non occorre un vero e proprio riconoscimento, ma si effettua una denuncia, o dichiarazione di nascita, la quale può essere resa indifferentemente da uno solo dei genitori. La dichiarazione di riconoscimento del figlio legittimo, resa da uno solo dei genitori, implica l’attribuzione della genitorialità anche in capo all’altro (ad esempio in capo al marito se è la moglie riconoscere il figlio). Vediamo perchè. Mentre secondo la legge “Mater sempre certa est”, ossia la prova della maternità non pone particolari problemi, per l’accertamento della paternità, che potrebbe, invece, risultare più complesso, il Codice Civile (1) prevede una presunzione di paternità in capo al marito della partoriente: ciò significa che, secondo il legislatore, il marito della madre è considerato automaticamente, e fino a prova contraria, il padre del figlio nato in costanza il matrimonio.  Attenzione, dunque, perchè tale presunzione è valida unicamente per i figli nati in costanza di matrimonio.

La presunzione di paternità non opera per quanto riguarda, invece, i figli nati da genitori non uniti in matrimonio,  e questi ultimi possono essere riconosciuti anche soltanto da uno dei genitori, senza attribuzione della genitorialità in capo all’altro. In altre parole, affinchè sia attribuita la potestà genitoriale a tutti e due i genitori, i figli nati fuori dal matrimonio devono essere necessariamente riconosciuti da entrambi i genitori congiuntamente. Altrimenti il genitore che da solo avrà riconosciuto il figlio ne avrà la piena potestà.  E’ vero, però, che nel caso in cui il figlio naturale sia stato riconosciuto da un solo genitore, sarà possibile un riconoscimento posteriore alla nascita da parte dell’altro, tramite una apposita dichiarazione resa davanti all’Ufficiale dello Stato civile, al Giudice tutelare o ad un notaio. Attenzione, però: in questo caso il genitore che per primo ha riconosciuto potrà (e dovrà) esprimere il proprio consenso al riconoscimento da parte dell’altro genitore e un eventuale suo diniego potrà ostacolare il riconoscimento da parte dell’altro genitore.

Possiamo precisare che per poter riconoscere un figlio il genitore deve aver compiuto il sedicesimo anno di età, fatto sempre salvo il caso che un giudice, avuto riguardo all’interesse del figlio, autorizzi il riconoscimento a genitori più giovani. D’altra parte se il minore riconosciuto ha compiuto il quattordicesimo anno di età deve dare il suo assenso al riconoscimento.

  1. Il riconoscimento dei figli incestuosi e dei nascituri

Assai più delicato è il riconoscimento dei figli incestuosi, ossia coloro che sono nati da persone legate da un vincolo di parentela in linea retta o in linea collaterale fino al 2° grado o da un vincolo di affinità in linea retta. In questo caso, ai genitori è data la possibilità di riconoscere i figli incestuosi (2) ma solo su autorizzazione del Tribunale che deve avere riguardo all’interesse del figlio e alla necessità di evitargli qualsiasi pregiudizio. Questa autorizzazione può, quindi, anche essere negata.

Altra situazione particolare è quella in cui si procede al riconoscimento di un figlio nascituro, o non ancora nato (3), utile ad esempio nel caso in cui i genitori non possano essere entrambi presenti al momento della nascita (utile cioè se si tratta di coppie non sposate). Il riconoscimento posteriore al concepimento ma antecedente al parto consiste in una dichiarazione solenne e irrevocabile resa dai futuri genitori avanti all’Ufficiale dello Stato civile del comune di residenza della madre, che afferma che dall’unione dei genitori, è stato concepito un figlio che i genitori si impegnano sin da quel momento a riconoscere.

  1. L’azione di accertamento di paternità/maternità 

Sappiamo che la legge consente alla madre di non riconoscere il figlio e di lasciarlo nell’ospedale in cui è nato (DPR 396/2000, art. 30, comma 2). L’orientamento più recente della giurisprudenza è volto verso il diritto all’anonimato della madre, che si conserva almeno sino al decesso della stessa, e secondo alcune pronunce anche post mortem della stessa. Il “parto anonimo” si pone chiaramente in contrasto con  il diritto del figlio all’accertamento del proprio status, e lascia ancora aperta la discussione in merito. Quello che è certo, tuttavia, è che il Codice civile tutela l’interesse del figlio a vedere riconosciuta la paternità e/o la maternità in capo ai genitori (si parla chiaramente di genitori naturali, non ponendosi il problema in caso di figli nati in costanza di matrimonio).  L’accertamento della maternità e della paternità comportano, per il genitore, tutta quella serie di doveri fra cui l’obbligo di mantenimento, che peraltro retroagisce anche a tempi precedenti al riconoscimento stesso.

“La paternità e la maternità (naturale) possono essere giudizialmente dichiarate nei casi in cui il riconoscimento è ammesso.” Così recita  l’art.269 c.c. introducendo la dichiarazione giudiziale di paternità e maternità. Tale procedura può essere portata avanti tramite l’azione di accertamento (4), in capo al figlio naturale o all’altro genitore. Questa azione per il figlio è imprescrittibile, ossia può essere esercitata in qualunque momento; dopo la morte del figlio naturale che non l’abbia iniziata, potrà essere esperita esclusivamente dai suoi discendenti nel termine di decadenza di due anni dalla sua morte. Inoltre se il figlio minorenne, l’azione può essere promossa, nel suo interesse, dal genitore che ne esercita la potestà o dal suo tutore. Una tale procedura può essere avviata, qualora sia morto il presunto padre, anche nei confronti degli eredi di quest’ultimo (purché entro 2 anni dalla sua morte).

E’ possibile, dunque, costringere un genitore a riconoscere il figlio nato fuori dal matrimonio. La pronuncia del giudice comporta essa stessa il riconoscimento e ha gli stessi effetti di tale dichiarazione, senza quindi bisogno che ci sia il consenso del genitore. Questo perché il riconoscimento del figlio è un atto dovuto e, anzi, se omesso, legittima addirittura ad agire contro quest’ultimo per il risarcimento del danno.

Ma con quali mezzi vengono provate la paternità e la maternità? Secondo il Codice Civile la prova della paternità e della maternità può essere data con ogni mezzo. La maternità è dimostrata provando l’identità di colui che si dichiara figlio e che fu partorito da quella donna, la quale si assume essere madre. Per quanto riguarda l’accertamento della paternità la sola dichiarazione della madre o la sola esistenza di rapporti tra la madre e il presunto padre all’epoca del concepimento non costituiscono, invece, alcuna prova. La prova del DNA è il mezzo più utilizzato, e più idoneo, per l’accertamento della paternità, qualora il genitore si rifiuti di riconoscere il figlio. Il presunto padre non può rifiutarsi di effettuare il test senza giusta causa: il suo diniego non giustificato è anzi interpretabile come una tacita ammissione della paternità! In sintesi, basta il semplice rifiuto a sottoporsi all’esame del DNA per far dichiarare, al giudice, la paternità e il cosiddetto rapporto di filiazione.

La legge ammette, infine, la possibilità che il riconoscimento sia impugnato, tramite una azione volta ad ottenere il disconoscimento del figlio riconosciuto. Sono due condizioni affinché si possa impugnare il riconoscimento di un figlio:

  1. per difetto di veridicità, quando il soggetto riconosciuto non sia in realtà figlio biologico del genitore;
  2. per violenza, quando  il soggetto che ha compiuto un riconoscimento non era in realtà in grado di compiere un tale atto, o per le minorate capacità mentali, o per il condizionamento della sua volontà.

L’impugnazione per difetto di veridicità può essere intentata sia dal genitore che ha compiuto il riconoscimento, sia dal figlio riconosciuto, e infine da chiunque vi abbia interesse. L’azione che attiene al figlio è imprescrittibile, mentre per l’autore del riconoscimento deve essere proposta nel termine di un anno decorrente dal giorno dell’annotazione del riconoscimento sull’atto di nascita. Invece, l’azione di impugnazione per violenza subita da parte di colui che ha effettuato il riconoscimento può essere esercitata entro un anno dal giorno in cui la violenza è cessata.

4. L‘attribuzione del cognome

Cinque anni fa la Corte Costituzione ha segnato una svolta dando il via libera all’attribuzione del cognome della madre dei figli nati all’interno del matrimonio. Secondo il legislatore (5) il figlio nato da una coppia unita in matrimonio porta il cognome del padre. Orbene, la pronuncia della Corte Costituzionale (6) è considerata una delle pietre miliari dell’uguaglianza di genere, con la quale la Consulta ha sancito l’incostituzionalità dell’automatica attribuzione del cognome paterno al figlio nato durante il matrimonio, affermando la possibilità di attribuire anche il cognome della madre, in aggiunta a quello del padre, di comune accordo fra i coniugi. La pronuncia ha definito l’impossibilità per la madre di dare al figlio il proprio cognome “un’irragionevole disparità di trattamento tra i coniugi”.

Nel gennaio 2021 la Corte Costituzionale, riunitasi in camera di consiglio, ha superato ancora una volta l’inerzia del legislatore, dichiarando l’illegittimità della assegnazione del solo cognome paterno anche ai figli nati fuori dal matrimonio (7) se riconosciuti contemporaneamente da entrambi i genitori. Secondo la legge, difatti, il figlio naturale assume il cognome del genitore che per primo lo ha riconosciuto, ma se il riconoscimento è stato effettuato contemporaneamente da entrambi i genitori il figlio naturale assume il cognome del padre (8). Dunque, nelle motivazioni dell’ordinanza i giudici hanno ribadito che l’attuale meccanismo di attribuzione del cognome a figli nati fuori dal matrimonio “è retaggio di una concezione patriarcale della famiglia e di una tramontata potestà maritale, non più coerente con i principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale dell’uguaglianza tra uomo e donna”.

Riassumendo, per i figli nati all’interno del matrimonio è possibile aggiungere il cognome della madre a quello del padre, al momento della nascita, ad un’unica condizione:

  • che ci sia il consenso di entrambi i genitori.

Mentre l’attribuzione del cognome ai figli nati fuori dal matrimonio, ad oggi, è possibile in due casi:

  • in caso di riconoscimento effettuato solo da parte della madre (e nel caso in cui la filiazione nei confronti del padre venga accertata in tempi successivi, il figlio può assumere il cognome del padre, che viene aggiunto o sostituito a quello della madre);
  • se il riconoscimento da parte dei genitori avviene contemporaneamente.

 

Se desiderate maggiori informazioni potete contattarci al 051 – 235270, oppure via mail, all’indirizzo segreteria@studiolegalerolli.it


  1. Articolo 231 c.c.

  2. Articolo 251 c.c.

  3. Articolo 254 c.c.

  4. Articolo 269 c.c.

  5. Articolo 250 c.c.

  6. Corte Cost., sentenza n. 286 del novembre 2016

  7. Corte Cost., ordinanza n. 18 del febbraio 2021

  8. Articolo 262 c.c.

 

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